Kachura lawyers
0%
Digital law

Обыски по-новому

Обыск – важное процессуальное средство получения доказательств в уголовном производстве. Однако важность его процессуальной регламентации как следственного (розыскного) действия также обосновывается тем, что проведение обысков может непосредственно посягать на личную неприкосновенность обыскиваемого, на неприкосновенность его жилья, другого владения.
Основные положения относительно обыска изложены в статьях 234-236 УПК Украины. Эти нормы до последнего времени были одними из наиболее стабильных. В частности, ни в статью 234, ни в статью 235 УПК до недавнего времени не было внесено никаких изменений и дополнений, статья 236 УПК изменялась трижды в 2015 году. С другой стороны, процессуальные нормы относительно обыска нельзя назвать совершенными – к сожалению, обыски во многих случаях проводились у законопослушных физических и юридических лиц, не в полной мере было предусмотрено обеспечение защиты и предоставление другой правовой помощи при обысках. Такая ситуация приводила к нарушению конституционных прав обыскиваемых, давлению на хозяйствующих субъектов, поэтому законодателю необходимо было на это реагировать.
16 ноября 2017 года был принят Закон Украины № 2213-VIII «О внесении изменений к некоторым законодательным актам относительно обеспечения соблюдения прав участников уголовного производства и других лиц правоохранительными органами во время осуществления досудебного расследования». В Объяснительной записке к проекту этого Закона (неофициальное название – Закон «МаскиШоуСтоп») отмечались проблемные вопросы, которые возникают во время осуществления досудебного расследования при участии хозяйствующих субъектов, в том числе и относительно несовершенства порядка проведения обыска, в частности, когда в проведении участвуют неуполномоченные на то лица, относительно безосновательного изъятия оригиналов документов и компьютерной техники у хозяйствующих субъектов, которые парализуют работу указанных субъектов, а также другие проблемы. Основные нововведения к УПК, касающиеся обыска, в данном Законе следующие:
– доступ адвоката к обыску на любом его этапе; конечно, и раньше был предусмотрен допуск адвокатов к обыску, однако имели место недопуски адвокатов уже после начала проведения обыска;
– предусмотрено признание доказательств, при недопущении адвоката к обыску, недопустимыми, хотя факт недопущения к участию в обыске адвокат сам будет обязан довести в суде во время судебного производства;
– дано право лицу, в жилье или другом владении которого проводится обыск, пользоваться правовой помощью адвоката на любом этапе обыска;
– введена в обязательном порядке полная техническая фиксация с помощью звуко- и видеозаписи заседания относительно вынесения следственным судьей определения о проведении обыска и полная фиксация выполнения определения следственного судьи, суда о проведении обыска;
– дано право на звуко- и видеозапись обыска стороне защиты с обязанностью не разглашать данные досудебного расследования;
– запись (материалы фотосъемки, звукозаписи, видеозаписи и другие носители информации, в том числе и электронные) является неотъемлемым приложением к протоколу обыска, действия и обстоятельства проведения обыска, которые не были не зафиксированы в звуко- и видеозаписи, не могут быть внесены в протокол и, соответственно, не могут считаться доказательствами;
– дополнены нормы, что для участия в проведении обыска может быть приглашен адвокат; раньше в части 1 статьи 236 УПК было предусмотрено приглашения потерпевшего, подозреваемого, защитника, представителя;
– запрещается даже временное изъятие электронных информационных систем, их частей, мобильных терминалов систем связи, за исключением четко определенных случаев, например, когда предоставление этих средств является необходимым условием проведения экспертизы, или такие объекты являются средствами (орудиями) совершения уголовного правонарушения; при этом следователь и/или прокурор должны довести необходимость изъятия оригиналов, а при необходимости сторона обвинения с привлечением специалиста может осуществлять копирование информации.
3 октября 2017 года был принят Закон Украины № 2147-VIII «О внесении изменений в Хозяйственный процессуальный кодекс Украины, Гражданский процессуальный кодекс Украины, Кодекс административного судопроизводства Украины и друге законодательные акты». Данным Законом, кроме принятия новых редакций указанных кодексов, внесены изменения в УПК (вводятся в действие с 15 марта 2018 года), в том числе и относительно порядка проведения обысков, в частности, статьи 234 и 236 УПК изложены в новых редакциях.
Следует отметить, что в Законе № 2147-VIII было оставлено большинство позитивных норм, введенных в УПК Законом № 2213-VIII, – о допущении адвоката или представителя к обыску на любом этапе проведения, нормы о звуко- и видеозаписи и другие. Законом № 2147-VIII УПК был дополнен и новыми нормами. Так, в случае необходимости провести обыск следователь по согласованию с прокурором или сам прокурор обращается к следственному судье с ходатайством, которое должно содержать сведения об обосновании того, что доступ к вещам, документам или сведениям невозможно получить органом досудебного расследования в добровольном порядке путем истребования, то есть, без проведения обыска. Прокурор и/или следователь должны доказать следственному судье достаточность оснований считать, что при установленных обстоятельствах обыск является наиболее целесообразным и эффективным способом отыскания и изъятия вещей и документов, установления местонахождения разыскиваемых лиц, средством, пропорциональным вмешательству в личную и семейную жизнь лица.
Следовательно, изменения в УПК, внесенные законами № 2213-VIII и № 2147-VIII, действительно во много чем положительно повлияют на защиту прав и интересов субъектов, у которых проводятся обыски. Однако и указанные законы во многом несовершенны и нуждаются в доработке.
В частности, в соответствии с частью 3 статьи 236 УПК в редакции Закона № 2147-VIII, следователь, прокурор не имеет права запретить участникам обыска пользоваться правовой помощью адвоката или представителя. Следователь, прокурор обязан допустить такого адвоката или представителя к обыску на любом этапе его проведения. То есть, состоялась подмена разрешительных норм для одних участников уголовного производства (для лица, в жилье или другом владении которого проводится обыск) на запретительные нормы для других участников уголовного производства (для следователя и прокурора). Не вдаваясь в детальную дискуссию относительно того, какие нормы «работают» лучше, отметим, что в нашем случае такая замена – не оптимальный вариант.
Дело в том, что согласно статьи 59 Конституции Украины каждый имеет право на профессиональную правовую помощь, а в соответствии со статьей 19 Конституции Украины органы государственной власти, их должностные лица обязаны действовать лишь на основе, в пределах полномочий и в способ, предусмотренные Конституцией и законами Украины. То есть, недопущение запрета участникам обыска пользоваться правовой помощью адвоката или представителя со стороны следователя, прокурора, уже предусмотрено Основным Законом нашего государства, нормы которого являются нормами прямого действия (статья 8 Конституции Украины).
Кроме того, почему нормы относительно недопущения запрета участникам обыска пользоваться правовой помощью адвоката или представителя распространяются только на следователя и прокурора? Действительно, проведение обыска может осуществляться только следователем и/или прокурором, другие лица не могут проводить обыск, однако к проведению обыска привлекаются и другие субъекты, в частности, сотрудники оперативных подразделений, специалисты, эксперты, которые по-своему могут мешать пользоваться правовой помощью адвоката или представителя во время этого следственного действия. Разве запрет пользоваться правовой помощью адвоката или представителя на них не действует? Следовательно, стоит ли в УПК предусматривать весь список таких лиц и возможно ли это вообще? Вероятно, нет, лучше вернуться к предыдущей редакции, а именно внесенной Законом Украины № 2213-VIII: «Лицо, в жилье или другом владении которого проводится обыск, имеет право пользоваться правовой помощью адвоката на любой стадии проведения обыска».
Как отмечалось, Законом № 2213-VIII часть 1 статьи 236 УПК была дополнена нормами, что для участия в проведении обыска может быть приглашен адвокат. Однако в новой редакции статьи 236 УПК в соответствии с Законом № 2147-VIII адвокат опять не вспоминается среди лиц, которые могут быть приглашены для участия в проведении обыска. Вероятно, это просто технический недосмотр, поскольку включать адвоката в перечень указанных лиц на такое короткое время (с 7 декабря 2017 года до 15 марта 2018 года) является нонсенсом, который должен быть исправлен.
Согласно редакции Закона Украины № 2147-VIII, в части 3 статьи 236 УПК указано, что перед началом выполнения определения следственного судьи лицу, которое владеет жильем или другим владением, а при его отсутствии – другому присутствующему лицу должно быть предъявлено определение об обыске и предоставлена его копия. Подчеркнем: указано «другому присутствующему лицу», не расшифровывая статуса этого «другого присутствующего лица». Логично было бы считать, что это должно быть лицо, которое так или иначе представляет интересы собственника (владельца, пользователя, распорядителя) жилья или другого владения. Но присутствующими на обыске могут быть разные лица, причем большинство из них (специалисты, понятые) не имеют отношения к обладанию жильем или другим владением. Стоило бы указанные нормы части 3 статьи 236 УПК изложить подобно изложенным в части 9 этой же статьи, в частности, что перед началом выполнения определения следственного судьи лицу, которое владеет жильем или другим владением, а при его отсутствии – совершеннолетнему члену его семьи или его представителю должно быть предъявлено определение и предоставлена его копия.
Также стоило бы исправить и некоторые технические погрешности измененных статей. В частности, в одной и той же статье 236 УПК употребляются аналогичные термины «звуко- или видеозапись» (часть 7) и «аудио- и видеозапись» (часть 10). Эти термины необходимо унифицировать (как и во всем УПК), оставив термин «звуко- и видеозапись».

Задать вопрос

Эта статья предназначена только для Укр Рус Анг